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De famosos y anónimos en la Red

Escrito por Víctor Salgado
14 de Febrero de 2011 a las 8:05h

La semana pasada asistimos a un nuevo fenómeno de los que ya empiezan a ser habituales en la Red y que ha tenido de nuevo como protagonista a las Redes Sociales. Me refiero a la ya famosa fotografía de Gerard Piqué y la cantante Shakira que supuestamente confirmaba su rumoreada relación.

Bild 102-09032Más allá de la anécdota en sí y del consiguiente morbo “rosa”, hay que destacar tres particularidades que lo diferencian de otros casos similares de “famosos” en Internet:

1- Que haya sido publicado por el propio personaje objeto de la noticia (Gerard Piqué);

2- Que lo haya sido en su perfil en las redes sociales (más concretamente en Facebook y Twitter) y

3- Que en la foto aparecen otras personas no famosas (amigos) que se ven afectados por la publicación.

En lo referente a la publicación de datos y fotografías de otras personas en redes sociales, me remito a lo comentado en su día en el artículo “¿Cuántos amigos tienes en tu red social?”.

Por otro lado y en relación a la intervención de personajes conocidos, este caso me ha recordado el viejo debate, tan recurrido, de si un famoso tiene más o menos derechos que un ciudadano corriente. Por ejemplo, se ha dicho que un famoso que ha vendido una exclusiva de su vida a un medio de comunicación “pierde” parte de su derecho a la intimidad y/o privacidad. ¿Es esto cierto? Nada más lejos de la realidad. Tanto un famoso como una persona anónima tienen exactamente el mismo derecho a mantener su intimidad y su privacidad frente a ingerencias ajenas.

Si bien, sí hay un derecho que podemos decir que “se ve afectado” por el hecho de que una persona sea famosa: nos referimos al derecho a la propia imagen.

En efecto, este derecho reconocido igualmente en el artículo 18.1 de nuestra Constitución se puede entender, en una de sus acepciones, como el derecho a “ser anónimos” o, lo que es lo mismo, a no ser famosos. Es decir, es el derecho a que nadie pueda reproducir ni publicar nuestra imagen física por ningún medio salvo autorización por nuestra parte o excepción legal.

Una de estas excepciones es la contenida en el artículo 8.2.a) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, que reza lo siguiente:

“En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:

a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.”

De este modo, vemos que cuando una persona es ya “famosa” o conocida por el público, su “derecho a la propia imagen” es más limitado que el de una persona “anónima” precisamente porque ya no es necesario proteger con tanto celo un “anonimato” que ya ha sido renunciado en parte por su titular al ejercer una profesión o cargo con dimensión pública.

¿Y qué ocurre con los “amigos” del famoso?

Pues bien, estas personas, al no ser conocidas tienen su derecho a la propia imagen intacto y, por tanto, deben autorizar expresamente cualquier publicación de sus fotografías. Sin embargo, el apartado c) del citado artículo 8.2 dispone una excepción que les podría resultar aplicable:

“En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: (…)

c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.”

Es decir, sólo si entendemos que la primera foto de Piqué y Shakira juntos es un “suceso o acaecimiento público” se permitiría la publicación de las imágenes “accesorias” de sus amigos sin su autorización.

Por tanto, salvo aplicación de la citada excepción, todas las personas “no famosas” que aparecen en una imagen deben autorizar expresamente su publicación.

¡Acordaos la próxima vez que poséis con un famoso!

Hacia la identidad digital

Escrito por Víctor Salgado
8 de Febrero de 2011 a las 8:05h

Hace unos días, tuve la ocasión de intervenir en la EGAP en la  Jornada de presentación de la obra Construyendo la identidad digital. Situación actual de la firma electrónica y de las entidades de certificación.

construindo_a_identidade_dixitalEste importante  estudio, en cuya parte legal hemos tenido el honor de participar, es pionero en Galicia y fruto de la colaboración entre la Secretaría General de Modernización e Innovación Tecnológica de la Xunta de Galicia y el Colegio Profesional de Ingeniería en Informática de Galicia (CPEIG), a través del convenio firmado por el CPEIG y la Fundación para el Fomento de la Calidad Industrial y Desarrollo Tecnológico de Galicia, en el marco de las iniciativas impulsadas por la Axenda Dixital 2014.gal.

Quiero destacar igualmente la labor de Bahía Software en la coordinación del estudio, y agradecer especialmente su paciencia con el que escribe.

El trabajo está publicado bajo licencia Creative Commons y puede descargarse gratuitamente desde los siguientes enlaces:

· Versión en Gallego: Construíndo a Identidade Dixital.pdf

· Versión en castellano: Construyendo la Identidad Digital.pdf

¿Puedo borrar mis datos de Google?

Escrito por Víctor Salgado
20 de Enero de 2011 a las 8:14h

Todos tenemos un pasado. Algún día, fuimos jóvenes (los más afortunados, aún lo sois) y cometimos alguna que otra “locura” que no quedaría bien en un curriculum vitae al uso.

Normalmente, dichas locuras quedan simplemente en el recuerdo o en alguna que otra vieja fotografía que ha sobrevivido a sucesivas “purgas” en algún álbum perdido en el trastero.

Foto bajo CC por Libertinus Yomango

Foto bajo CC por Libertinus Yomango

Lo sé, hoy en día (me diréis) esa foto puede estar en Facebook o su vídeo en Youtube para escarnio y vergüenza de su protagonista. Esto es cierto, pero de ello ya hemos hablado y hablaremos otro día.

Lo que ahora me preocupa es qué pasa con aquellos casos en los que la información en cuestión se publica en un medio que, por su misma esencia, no puede alterar su contenido: Me refiero a un boletín oficial o a un medio de comunicación cuyas reseñas no se pueden eliminar una vez publicadas (salvo en lo referente a la vía de “corrección de errores”).

Esto es un caso muy habitual: imaginemos que nos ponen una multa por exceso de velocidad o por orinar en la calle. ¿Qué ocurre con todas esas multas que no hemos ido a recoger a correos? Pues que acaban publicándose en el Boletín Oficial correspondiente (Generalmente el BOP) y, aunque la paguemos o la recurramos e, incluso, la ganemos, lo cierto es que ya nunca se podrá eliminar de allí.

Obviamente, esto no suponía un problema hace 10 años: ¿Quién se iba a leer un Boletín Oficial perdido en una estantería? En este sentido, nuestra “dignidad y privacidad” estaban a salvo.

Sin embargo, hoy en día todos los Boletines Oficiales ya tienen su versión electrónica y, gracias a la “magia” de los buscadores modernos, ese antiguo “dato perdido” en una estantería aparece destacado cuando alguien simplemente busca nuestro nombre completo en Google.

Por tanto, el problema no es tanto que el BOP haya publicado algo sobre nosotros sino que Google lo haya indexado y destacado de modo tan penosamente eficiente. Atacando, en definitiva, tanto a nuestra privacidad como a nuestro honor.

Desgraciadamente, no sólo se publican multas en los Boletines: hay casos más graves aún, como la declaración de determinadas incapacidades o, incluso, la concesión de un indulto de una condena previa por un delito cometido hace años y que no puede constar ya como antecedente penal en el registro oficial.

Lo cierto es que, desde que se dieran los primeros casos, ya se han planteado un centenar de este tipo ante la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) reclamando que dichos datos sean eliminados, no ya de sus fuentes originales, sino del propio buscador Google. Dichos casos, han sido resueltos por la AEPD en el sentido de solicitar a Google la retirada de dichas referencias.

Sin ir más lejos, ayer se han visto en la Audiencia Nacional los primeros 5 casos ante la repetida negativa de Google a eliminar dichos enlaces de su sistema.

Lo que está en juego es el reconocimiento efectivo del, tan traído y llevado, derecho al olvido de nuestros datos en Internet.

Los argumentos de Google son, en resumen, los siguientes:

  1. Que los contenidos no son suyos y, por tanto, no les compete a ellos su eliminación sino al responsable de su introducción en la Red; y
  2. Que es técnicamente inviable impedir que dicho enlace vuelva a aparecer debido a que sus sistema se alimenta de “robots” automáticos que constantemente rastrean la Red e, indefectiblemente, volverán a enlazar ese contenido de nuevo.

Por el contrario, la AEPD argumenta que, si bien Google no es el responsable de dichos contenidos, actúa no sólo como un mero intermediario sino como un “facilitador” decisivo en el acceso a los mismos y, por tanto, debe responder.

A mayor abundamiento y en este sentido, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI) dispone que, si bien el prestador intermediario no tiene responsabilidad, a priori, por los contenidos ajenos, sí se convierte en responsable si, teniendo conocimiento efectivo de que lesionan derechos de terceros, no actúa para suprimir o neutralizar el enlace correspondiente. Así lo dispone textualmente su artículo 17.1:

“Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

a- No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b- Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.”

En este caso, se entendería que Google asumiría una responsabilidad por no eliminar dichos enlaces después de haber tenido conocimiento efectivo de su lesión del derecho a la protección de datos y del honor de las personas mediante su notificación por parte de la AEPD.

Habrá que estar atentos a las sentencias firmes que se produzcan en el futuro inmediato sobre este asunto.

Como hemos apuntado, el derecho al olvido en Internet está ahora en juego en nuestros tribunales.

 

Actualización:

Enlace de interés:

Servicio de Reputación Online de Pintos & Salgado Abogados: http://pintos-salgado.com/servicio-reputacion-online/

Los 10 artículos más leídos de Abonauta en 2010

Escrito por Víctor Salgado
29 de Diciembre de 2010 a las 8:05h

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Se acerca fin de año y, como ya es tradicional, en estas fechas toca echar la vista atrás y hacer balance del 2010.

Quiero aprovechar la ocasión para agradeceros sinceramente todo vuestro apoyo, lectura, comentarios, referencias y enlaces al blog. Habéis hecho posible que Abonauta haya superado ya la increíble frontera de 50.000 visitas únicas durante este año (todo un récord para un humilde blog de leyes ;-).

Sé que suena a tópico, pero sin vosotros nada de esto tendría sentido. ¡Muchas gracias a todos!

Estos son los 10 artículos a los que habéis decidido dedicar más atención, con una sorprendente fidelidad, durante este año que ya se nos va:

1º- ¿Cómo borro mis datos de Internet?

2º- Firma Electrónica: tu identidad digital en la Red

3º- ¿Cuántos amigos tienes en tu Red Social? ¡Cuidado1 Si tienes demasiados, se te aplica la LOPD.

4º- ¡Horror, mi nombre sale en Google!

5º- ¿El jefe puede leer mi correo?

6º- El riesgo de contar tu vida en la Red

7º- Mi hijo “sale” en la Red

8º- Descargar o no descargar, ésa es la cuestión

9º- Los verdaderos “piratas” en Internet

10º- Las 10 reglas básicas para tener un “blog legal”

Gracias de nuevo a todos por estar ahí.

¡Feliz 2011!

Feliz Navidad Digital

Escrito por Víctor Salgado
23 de Diciembre de 2010 a las 11:34h

En un año que ha consolidado definitivamente a las redes sociales, no podía faltar una felicitación navideña basada en ellas. Os dejo un estupendo video de la consultora portuguesa Excentric que que espero que os guste para ver y compartir en estas fechas tan señaladas:

Imagen de previsualización de YouTube

Vídeo en Youtube: http://www.youtube.com/watch?v=tgtnNc1Zplc

Os deseo que paséis unas fiestas entrañables en compañía de todos vuestros seres queridos.

¡Feliz Navidad y próspero año 2011!

Medios y servicios de pago electrónicos

Escrito por Víctor Salgado
10 de Diciembre de 2010 a las 8:05h

El próximo jueves, 16 de diciembre, de 4 a 7:30 pm, tendré la oportunidad de impartir un seminario en EXPOCoruña sobre Medios y servicios de pago electrónicos, con ocasión de la entrada en vigor de la nueva Ley 16/2009 de Servicios de Pago.

Seminario sobre medios y servicios de pago electrónicos - EXPOCoruña

Esta Ley transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva Comunitaria 2007/64/CE sobre servicios de pago en el mercado interior, contando con un nuevo marco legal comunitario para los servicios de pago en general y, de forma especial para tarjetas, transferencias y adeudos domiciliados.

El seminario abordará también la futura regulación en el ámbito del dinero electrónico (que ya anunciamos en el post “De la sal al dinero electrónico”) y de la importante problemática en materia de privacidad en las transacciones online.

¡Espero que os resulte de interés!

Para inscripciones: info@expocoruna.com o 902 110 119
Más info: Programa de Medios y Servicios de Pago ElectrónicoFicha de inscripción

Manifiesto por una Red Neutral

Escrito por Víctor Salgado
30 de Noviembre de 2010 a las 11:40h

Ante la inminente nueva toma de posición del Senado sobre el controvertido concepto de la neutralidad de la red, y dada la importancia de que su defensa sea garantizada cuanto antes por ley (como ya destacamos en su día en el artículo ¿Y si Internet no fuese realmente libre?), salimos en apoyo del “Manifiesto por una Red Neutral” que nos ha llegado vía Enrique Dans y Microsiervos:

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“Los ciudadanos y las empresas usuarias de Internet adheridas a este texto manifestamos:

  1. Que Internet es una Red Neutral por diseño, desde su creación hasta su actual implementación, en la que la información fluye de manera libre, sin discriminación alguna en función de origen, destino, protocolo o contenido.
  2. Que las empresas, emprendedores y usuarios de Internet han podido crear servicios y productos en esa Red Neutral sin necesidad de autorizaciones ni acuerdos previos, dando lugar a una barrera de entrada prácticamente inexistente que ha permitido la explosión creativa, de innovación y de servicios que define el estado de la red actual.
  3. Que todos los usuarios, emprendedores y empresas de Internet han podido definir y ofrecer sus servicios en condiciones de igualdad llevando el concepto de la libre competencia hasta extremos nunca antes conocidos.
  4. Que Internet es el vehículo de libre expresión, libre información y desarrollo social más importante con el que cuentan ciudadanos y empresas. Su naturaleza no debe ser puesta en riesgo bajo ningún concepto.
  5. Que para posibilitar esa Red Neutral las operadoras deben transportar paquetes de datos de manera neutral sin erigirse en “aduaneros” del tráfico y sin favorecer o perjudicar a unos contenidos por encima de otros.
  6. Que la gestión del tráfico en situaciones puntuales y excepcionales de saturación de las redes debe acometerse de forma transparente, de acuerdo a criterios homogéneos de interés público y no discriminatorios ni comerciales.
  7. Que dicha restricción excepcional del tráfico por parte de las operadoras no puede convertirse en una alternativa sostenida a la inversión en redes.
  8. Que dicha Red Neutral se ve amenazada por operadoras interesadas en llegar a acuerdos comerciales por los que se privilegie o degrade el contenido según su relación comercial con la operadora.
  9. Que algunos operadores del mercado quieren “redefinir” la Red Neutral para manejarla de acuerdo con sus intereses, y esa pretensión debe ser evitada; la definición de las reglas fundamentales del funcionamiento de Internet debe basarse en el interés de quienes la usan, no de quienes la proveen.
  10. Que la respuesta ante esta amenaza para la red no puede ser la inacción: no hacer nada equivale a permitir que intereses privados puedan de facto llevar a cabo prácticas que afectan a las libertades fundamentales de los ciudadanos y la capacidad de las empresas para competir en igualdad de condiciones.
  11. Que es preciso y urgente instar al Gobierno a proteger de manera clara e inequívoca la Red Neutral, con el fin de proteger el valor de Internet de cara al desarrollo de una economía más productiva, moderna, eficiente y libre de injerencias e intromisiones indebidas. Para ello es preciso que cualquier moción que se apruebe vincule de manera indisoluble la definición de Red Neutral en el contenido de la futura ley que se promueve, y no condicione su aplicación a cuestiones que poco tienen que ver con ésta.

La Red Neutral es un concepto claro y definido en el ámbito académico, donde no suscita debate: los ciudadanos y las empresas tienen derecho a que el tráfico de datos recibido o generado no sea manipulado, tergiversado, impedido, desviado, priorizado o retrasado en función del tipo de contenido, del protocolo o aplicación utilizado, del origen o destino de la comunicación ni de cualquier otra consideración ajena a la de su propia voluntad. Ese tráfico se tratará como una comunicación privada y exclusivamente bajo mandato judicial podrá ser espiado, trazado, archivado o analizado en su contenido, como correspondencia privada que es en realidad.

Europa, y España en particular, se encuentran en medio de una crisis económica tan importante que obligará al cambio radical de su modelo productivo, y a un mejor aprovechamiento de la creatividad de sus ciudadanos. La Red Neutral es crucial a la hora de preservar un ecosistema que favorezca la competencia e innovación para la creación de los innumerables productos y servicios que quedan por inventar y descubrir. La capacidad de trabajar en red, de manera colaborativa, y en mercados conectados, afectará a todos los sectores y todas las empresas de nuestro país, lo que convierte a Internet en un factor clave actual y futuro en nuestro desarrollo económico y social, determinando en gran medida el nivel de competitividad del país. De ahí nuestra profunda preocupación por la preservación de la Red Neutral. Por eso instamos con urgencia al Gobierno español a ser proactivo en el contexto europeo y a legislar de manera clara e inequívoca en ese sentido.”

Pornografía Infantil NO

Escrito por Víctor Salgado
18 de Noviembre de 2010 a las 21:49h

Sigue siendo triste que una de las noticias más recurrente en el ámbito de los delitos cometidos a través de Internet sea la aberración que supone la pornografía infantil.

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Desde aquí, nos queremos sumar, un año más, a la magnífica III Cibercampaña 2010 contra la Pornografía Infantil impulsada por nuestro compañero Nacho de la Fuente de La Huella Digital que ha recibido el apoyo de más de 6.000 blogs en la Red, a fin de combatir a los pederastas y pedófilos que utilizan términos como “angels”, “lolitas”, “boylover”, “preteens”, “girllover”, “childlover”, “pedoboy”, “boyboy”, “fetishboy” o “feet boy” en Internet.

Este es el nuevo video de la campaña:

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La reciente Ley Orgánica de 22 de Junio de 2010 de Reforma del Código Penal, que entrará en vigor dentro de un mes, ha introducido nuevos tipos delictivos y ha incrementado las penas de prisión en materia de pornografía infantil a través de Internet.

Como muestra, dos botones:

1- Se añade un nuevo artículo 183 bis al Código Penal, que tendrá la siguiente redacción:

El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.”

2- Se modifica, endureciéndose, el principal artículo aplicable de nuestro Código Penal a este despreciable delito de la pornografía infantil a través de Internet, el cual quedará como sigue:

Artículo 189.

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

2. El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

3. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a. Cuando se utilicen a niños menores de 13 años.

b. Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c. Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico.

d. Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.

e. Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

f. Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.

4. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año.

5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.

6. El ministerio fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.

7. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada.

Ojalá llegue el día en que dichos artículos dejen de ser necesarios en nuestra legislación.

Seminario sobre Firma Electrónica

Escrito por Víctor Salgado
10 de Noviembre de 2010 a las 8:05h

El pasado 10 de septiembre se celebró en Santiago un Seminario de usos y aplicaciones del certificado digital y tarjeta criptográfica, organizado por el Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Galicia (CPETIG).

En dicho evento, tuve el honor de participar con una ponencia sobre la “Base Jurídica de la Firma Electrónica”. Gracias a los estupendos medios técnicos facilitados por el CPETIG, la misma acaba de ser publicada íntegramente en su canal de Youtube.

Esta es la primera parte de la misma:

Imagen de previsualización de YouTube

Gracias de nuevo al CPETIG por su impecable trato y organización.

Patentes de Software ¿sí o no?

Escrito por Víctor Salgado
14 de Octubre de 2010 a las 8:05h

Hoy toca un poco de historia… eso sí, reciente:

Corre el año 2005. Parece que fue ayer, pero Youtube era un recién nacido en un garaje de California y Facebook sólo un mero sueño en la cabeza de su fundador. Mientras, en la Unión Europea, se libra una de las batallas más cruentas que se recuerdan en el campo del Derecho de las Nuevas Tecnologías: se debate una propuesta de Directiva que legalizará, por vez primera, las patentes de software en Europa, modelo ya vigente en los Estados Unidos.

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Finalmente, el 6 de julio de ese año, el Parlamento Europeo rechazó dicha propuesta en una decisión histórica por 648 votos en contra, 14 a favor y 18 abstenciones. Es decir, una práctica unanimidad contra este modelo jurídico de protección de los programas de ordenador.

Pero, ¿fue una decisión acertada?

Para poder responder a esta pregunta, debemos retroceder un poco.

En anteriores artículos, hemos hablado largo y tendido sobre lo que son y significan los derechos de propiedad intelectual (e incluso la propiedad en sí). Baste decir que la patente no es otra cosa que la atribución de un conjunto de derechos de propiedad ya no sobre una “obra o creación” sino sobre una “invención”.

Así, el artículo 4.1 de nuestra Ley 11/1986 de 20 de marzo, de patentes de invención y modelos de utilidad (LPMU) dispone que:

“Son patentables las invenciones nuevas que impliquen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial (…).”

Es por ello que las patentes se encuadran dentro de la llamada “Propiedad Industrial”, a diferencia de los derechos de autor o copyright que lo hace dentro de la “Propiedad Intelectual”.

Por su parte, el apartado 4 del citado artículo dispone que:

“4. No se considerarán invenciones en el sentido de los apartados anteriores, en particular: (…)

c) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores.”

Es decir, como veíamos, en nuestro país el software no se considera una invención y, por tanto, no es patentable.

Pero, ¿eso significa que el software queda desprotegido?

Nada más lejos de la realidad: el artículo 10.1 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) reza lo siguiente:

“Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: (…)

i) Los programas de ordenador.”

Por tanto, el software se protege por el copyright bajo el régimen de la propiedad intelectual.

Pero, a efectos prácticos y más allá de su objeto de aplicación, dado que ambos sistemas de protección atribuyen la propiedad o derechos de explotación exclusiva a su titular, ¿qué diferencias hay entre los mismos? ¿Qué distingue en realidad a la patente del copyright?

Para muestra, tres botones. Estudiaremos tres características clave en ambos sistemas: el método de adquisición, el plazo de protección y su ámbito territorial.

1- En cuanto al método de adquisición de estos derechos:

a) La patente: se obtiene sólo mediante registro en una oficina pública oficial como lo es la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM);

b) El copyright, por el contrario, no se adquiere mediante registro sino, como bien indica el artículo 1 LPI: “La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación.” (Por supuesto, existe el Registro de Propiedad Intelectual pero no es obligatorio ni constitutivo).

2- En cuanto al plazo de protección:

a) La patente: “tiene una duración de veinte años improrrogables (artículo 49 LPMU);

b) El copyright, sin embargo, durará “toda la vida del autor y setenta años después de su muerte o declaración de fallecimiento” (art. 26 LPI).

3- Finalmente, en cuanto a su ámbito territorial:

a) La patente: está limitada al país o países donde se haya registrado efectivamente y con éxito (en Europa, existe la posibilidad de acudir a la Oficina Europea de Patentes, pero su registro debe ser validado ulteriormente a nivel nacional en cada país miembro);

b) El copyright, por contra, no tiene limitación geográfica ya que es por esencia universal en virtud de convenios internacionales como el reciente Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 (Cervantes es reconocido como el autor del Quijote tanto en España como en Asia).

Pues bien, a la luz de lo visto, parece que el Parlamento Europeo no tomó una decisión demasiado equivocada después de todo, ¿no creéis?