Abonauta

Son las cuatro de la tarde. Hace un rato que acabamos de comer. Estamos viendo lo que hacen los pingüinos en la tele mientras nos disponemos a practicar ese deporte nacional en vías de extinción: la siesta. De pronto, suena el teléfono. El número está oculto. Al otro lado de la línea, una voz tan amable como insistente nos ofrece el enésimo producto que no nos interesa para nada. Ya es tarde, estamos despiertos.

Esta escena, tan desgraciadamente habitual en los últimos años, puede estar a punto de pasar a la historia.

En nuestro artículo “Yes we Spam?”, ya tuvimos la oportunidad de referirnos al “spam” o publicidad no solicitada dirigida a nuestro correo electrónico. Allí, analizamos este problema y comprobamos que nuestra legislación lo prohíbe taxativamente salvo autorización expresa por nuestra parte. Dicha normativa, sin embargo, no era aplicable a otros medios de comunicación como el teléfono o el correo ordinario.

Pues bien, esto ha cambiado: La reciente Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, ha reformado la antigua Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) para, entre otras cosas, ponerle coto al llamado “spam telefónico”.

En concreto, el artículo 29.2 de la citada LCD conceptúa dichas acciones comerciales, ni más ni menos, como “prácticas agresivas por acoso”. Dicha norma dispone lo siguiente:

“Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.

El empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.

Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.

Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.”

En base a lo regulado en este artículo, toda llamada publicitaria que recibamos por teléfono no sólo deberá estar identificada (no más números ocultos) sino que deberá dejar constancia, en su caso, de nuestra negativa a seguir recibiendo comunicaciones de este tipo.

Por su parte, la Disposición Transitoria Única de esta Ley, concede un plazo taxativo para su cumplimiento íntegro:

“El empresario o profesional que realice propuestas comerciales por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, tendrá de plazo dos meses, desde la entrada en vigor de la presente Ley, para tener en funcionamiento los sistemas oportunos que debe utilizar, según el apartado 2 del artículo 29, que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.”

Dicho plazo vence el 1 de marzo de 2010. ¿Será el fin del spam telefónico?

Veremos, pero sin duda será una buena oportunidad de recuperar nuestro querido deporte nacional.

De nosotros depende.

Es cierto. Cada vez trabajamos más y más horas. Nuestra oficina nos parece ya como una segunda casa y no lo podemos evitar: en ocasiones enviamos o recibimos mensajes de correo electrónico que poco o nada tienen que ver con nuestro trabajo y, por supuesto, lo hacemos a través del ordenador y la dirección de email que la empresa ha puesto a nuestra disposición.

Inevitablemente, surge la pregunta: ¿Puede mi jefe leer mi correo y comprobar si lo uso únicamente para mi puesto laboral?

En los últimos años se han dado varios casos de los que se han hecho eco los medios de comunicación. Unos de los más conocidos fue el llamado “caso Deutsche Bank” en el que un trabajador fue despedido por hacer un uso incorrecto de su email al enviar y recibir una ingente cantidad de chistes y otros mensajes personales por dicho medio. ¿Y cómo supo la empresa que lo hacía? Muy sencillo: accedieron a su email e, incluso, aportaron algunos impresos en juicio. Lo más sorprendente de esto es que el Tribunal Superior de Cataluña, en una sonada Sentencia, declaró dicho despido como procedente.

Posteriormente ha habido otras sentencias que estimaban todo lo contrario y obligaban a la empresa a readmitir al trabajador por haber vulnerado su intimidad y el secreto de sus comunicaciones.

En fin, como podéis comprobar, un lío importante. ¿Con qué nos quedamos?

Pues, recientemente, el Tribunal Supremo se pronunció en una sentencia de “unificación de doctrina” intentando ir por la “vía de en medio”: reconociendo el derecho a la intimidad del trabajador pero supeditándolo, en cierto modo, a las instrucciones y controles impuestos por la empresa. En definitiva: que la empresa debe informar expresamente al trabajador de sus obligaciones en el uso del correo electrónico profesional y del eventual acceso a su contenido. Siempre que se dé dicha información, la empresa podrá acceder sin más al email.

Sin embargo, esto no cierra ni mucho menos la cuestión: Conviene aclarar que todas estas sentencias se refieren a la vía social o laboral. Es decir, la que dice simplemente si el trabajador es o no correctamente despedido o la indemnización que debe percibir. Las consecuencias más graves, sin embargo, derivan de la vía penal.

Así, en el famoso caso Deutsche Bank el trabajador “correctamente” despedido según la vía social, denunció a sus antiguos jefes por vía penal con base en el artículo 197.1 del Código Penal dispone que:

“El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones (…) será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.”

Lo cierto es que el artículo 18 de nuestra Constitución reconoce, entre otros, nuestro derecho a la intimidad personal y familiar. Ello significa que nadie puede, por ejemplo, entrar en nuestro domicilio o intervenir nuestras comunicaciones sin nuestro consentimiento o una oportuna Orden Judicial. Esto es algo que vemos bastante en el cine.

Éste es un “derecho fundamental”, como lo es el derecho a la vida o el derecho a la libertad de movimiento y, como tal, sólo puede ser restringido judicialmente en casos muy concretos (o en ningún caso, como es el derecho a la vida, dado que la pena de muerte ha sido ya abolida, afortunadamente, en nuestro país).

Estos derechos, por tanto, no pueden ser limitados por la propia voluntad de la empresa. Lo contrario supondría que, por ejemplo, dado que tenemos que cumplir nuestra jornada de trabajo en nuestro puesto, la empresa nos pueda poner unos grilletes enganchados a la mesa durante la misma.

Por otro lado, el hecho de que tanto el ordenador como el email sean propiedad de la empresa es irrelevante, de igual modo que lo es el que los buzones de nuestro portal sean de la Comunidad de Propietarios: ello no autoriza al Presidente o al vecino del cuarto a acceder y leer nuestra correspondencia.

Por tanto, si una empresa quiere leer los mensajes de correo electrónico de sus trabajadores lo que debe hacer jurídicamente es pedir previamente su autorización (lo cual, recomendamos, conste por escrito).

En otro caso, los directivos se arriesgarán a una eventual acusación por un delito contra la intimidad que, como hemos visto, contempla una pena de hasta cuatro años de prisión.

Sí, lo sé, no buscamos novia en Rusia, no queremos modificar partes de nuestra anatomía ni, de momento, necesitamos Viagra. Sin embargo, todos los días recibimos ofertas de este tipo en nuestro buzón de correo electrónico ¡y a montones!

El Spam, o correo electrónico publicitario no solicitado, se ha convertido en una lacra para el internauta. Continuamente, nos vemos obligados a bucear entre decenas o incluso cientos de mensajes de correo basura para rescatar nuestros casi ahogados correos legítimos.

En los últimos años, los gobiernos a nivel mundial han legislado y actuado activamente contra esta práctica. Incluso en Estados Unidos, donde tuvo su origen y donde, según un reciente informe, se sigue originando el mayor porcentaje de Spam del Mundo, ya se están viendo condenas criminales, con penas que superan los dos años de prisión, para los llamados “spammers”.

De un modo más taimado, la Unión Europea, a través de su Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico, dejó en manos de los Estados Miembros la decisión de prohibir el Spam completamente o bien permitirlo dando a los internautas la posibilidad de registrarse en unas listas especiales de exclusión o de “opt out”.

Nuestro país ha optado por la decisión más restrictiva: la completa prohibición del Spam. Así, el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI) dispone que:

“Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.”

En base a ello, para enviar legalmente información comercial en España por email es necesario obtener el previo consentimiento expreso del destinatario. Es decir, la persona o entidad que quiera enviarnos información publicitaria por dicho medio debe preguntarnos si queremos recibirla y aguardar nuestra respuesta afirmativa (y todo ello, por supuesto, antes de enviarnos ninguna publicidad). ¿Y si no contestamos? Pues la Ley estima que nuestra respuesta es negativa y el remitente no podrá enviarnos dicha publicidad.

Esto, sin duda, ha sido un golpe muy duro para nuestras empresas las cuales han visto una seria desventaja competitiva en relación a otras legislaciones más “benévolas”. Es por ello que este artículo fue reformado posteriormente para añadir la siguiente excepción en su apartado 2:

“Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.”

Es decir, que si hemos sido clientes de una empresa y le hemos facilitado nuestros datos de forma legítima (en particular nuestra dirección de email), dicha empresa puede enviarnos publicidad sobre productos similares por email sin ser catalogada como eventual “spammer” por nuestra legislación.

Eso sí, dicho apartado dispone finalmente que “En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.”

Una práctica muy sencilla de ejercer este derecho de oposición es, simplemente, contestar al correo no deseado con la palabra “BORRAR” en el encabezado o en el cuerpo del mensaje.

El incumplimiento de esta legislación en España acarrea fuertes sanciones económicas que pueden alcanzar los 150.000 euros de multa para la persona o entidad originaria del Spam.

Dichas sanciones son impuestas por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD – www.agpd.es), la cual se encarga de inspeccionar de oficio o por denuncia previa a los eventuales “spammers” establecidos en nuestro país.

Por cierto, la propia AEPD ha elaborado una Guía para la lucha contra el Spam con una serie de recomendaciones prácticas y útiles para prevenirlo a nivel de usuario.

Decir que las nuevas tecnologías invaden nuestra vida y se han hecho tan indispensables como en su día lo fue el agua corriente, la luz o el teléfono puede resultar casi una obviedad.

Nuestra sociedad moderna se basa en la información y en la comunicación y gracias a las nuevas (o no tan nuevas ya) tecnologías ambos elementos han alcanzado su máximo exponente: podemos llevar el equivalente a un centenar de enciclopedias y compartirlo o entrar en contacto con una persona que esté al otro lado del mundo con la misma facilidad que llevamos el periódico o hablamos con nuestros compañeros de trabajo.

Y no es necesario tener un ordenador para ello. Hoy en día nuestros simples y gastados teléfonos móviles nos permiten esto y mucho más.

Esta realidad nos abre un nuevo mundo de oportunidades pero también supone un nuevo cúmulo de riesgos que son muchas veces desconocidos y ante los que nadie nos ha advertido o protegido adecuadamente:

-Puedo comprar y vender en la Red pero ¿es seguro hacerlo? ¿Qué riesgos asumo y cómo me puedo proteger ante ellos?

-Constantemente me piden o debo compartir datos, que muchas veces son personales, ¿estoy obligado a hacerlo? ¿Estoy autorizado para hacerlo? ¿A qué sanciones me expongo? ¿Cómo puedo saber si dichos datos serán confidenciales o se protegerán adecuadamente?

-Internet está lleno de contenidos muy atractivos (imágenes, texto, música, vídeos, etc.) ¿Puedo acceder a los mismos y utilizarlos con seguridad? ¿Qué requisitos debo cumplir para ello? ¿A qué me arriesgo al hacerlo en un ámbito doméstico? ¿Y si los comparto?

-En el trabajo, ¿puedo acceder al correo electrónico de otro compañero o de una persona de baja o en vacaciones?

-El nombre de mi empresa o mi marca , ¿puede ser usada por otras personas o empresas como nombres de dominio sin mi autorización? En su caso, ¿puedo reclamar dicho nombre de dominio para mi?

Éstas son sólo algunas de las preguntas que nos podemos hacer a la hora de utilizar las nuevas tecnologías y que tienen un denominador común: todas ellas han sido contempladas y solucionadas, en mayor o menos medida, por la legislación española, europea e internacional.

En el presente blog que hoy inauguramos intentaremos dar respuesta a estas y otras cuestiones que vayan surgiendo, siempre desde una visión particular y propia del abogado que escribe y con vocación eminentemente práctica y divulgativa.

Personalmente, estoy muy ilusionado con este proyecto que nos brinda la edición digital La Voz de Galicia y que nos aleja de la rutina de trabajo diario y nos da la oportunidad de reflexionar y, sobre todo, de aprender mucho con todas las preguntas y comentarios que nos dejéis en el blog.